首先，“未批投產”是不是違法行為？

根據全國人大常委會法制工作委員會于2007年3月21日作出的《關于建設項目環境管理有關法律適用問題的答復意見》（法工委復〔2007〕2號），關于建設單位未依法報批建設項目環境影響評價文件卻已建成建設項目（即“未批先建”），同時該建設項目需要配套建設的環境保護設施未建成、未經驗收或者經驗收不合格，主體工程正式投入生產或者使用的（即“未驗投產”），應當分別依照《環境影響評價法》《建設項目環境保護管理條例》的規定作出相應處罰。將“未批投產”分為“未批先建”和“未驗投產”兩種行為。

按照原環境保護部《關于建設項目“未批先建”違法行為法律適用問題的意見》（環政法函〔2018〕31號），“未批先建”違法行為自建設行為終了之日起二年內未被發現的，環保部門應當遵守《行政處罰法》第二十九條的規定，不予行政處罰。同時還規定：建設項目違反環保設施“三同時”驗收制度投入生產或者使用期間，由于違反環保設施“三同時”驗收制度的違法行為一直處于連續或者繼續狀態，因此，對違反環保設施“三同時”驗收制度的處罰，不受“未批先建”行政處罰追溯期限的影響。

因此，即使“未批先建”違法行為已超過二年行政處罰追溯期限，“未驗投產”仍是應受到懲處的環境違法行為。《排污許可管理辦法（試行）》第六十一條也規定了對“未批投產”的懲處措施，由核發的生態環境部門依據《建設項目環境保護管理條例》第二十三條，責令限期改正，并處罰款。

其次，未取得環評審批文件投入生產違法行為的懲處措施是什么？

根據《環境影響評價法》第三十一條，建設單位未依法報批建設項目環境影響報告書、報告表，擅自開工建設的，由縣級以上生態環境主管部門責令停止建設，根據違法情節和危害后果，處建設項目總投資額百分之一以上百分之五以下的罰款，并可以責令恢復原狀；對建設單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分。建設單位未依法備案建設項目環境影響登記表的，由縣級以上生態環境主管部門責令備案，處五萬元以下的罰款。

根據《建設項目環境保護管理條例》第二十三條，需要配套建設的環境保護設施未建成、未經驗收或者驗收不合格，建設項目即投入生產或者使用，由縣級以上環境保護行政主管部門責令限期改正，處20萬元以上100萬元以下的罰款；逾期不改正的，處100萬元以上200萬元以下的罰款；對直接負責的主管人員和其他責任人員，處5萬元以上20萬元以下的罰款；造成重大環境污染或者生態破壞的，責令停止生產或者使用，或者報經有批準權的人民政府批準，責令關閉。

再次，能不能給存在“未批投產”違法行為的排污單位直接核發排污許可證？

根據上述分析，對“未批投產”除依法處罰外，還應責令限期改正、停產生產。同時，沒有環評手續是“散亂污”企業的標志之一，對沒有環評手續的“散亂污”企業還應依法取締。

因此，對存在“未批投產”違法行為的排污單位，生態環境部門不能一方面核發排污許可證，另一方面予以責令停產，甚至關閉，讓排污許可與其他環保制度成為“兩張皮”，讓企業無所適從。在《環境影響評價法》《建設項目環境保護管理條例》沒有做出重大修訂前，筆者認為，環評審批文件還應作為排污許可證核發條件。